04 de septiembre del 2012
Pese a que pueda parecer una cuestión desfasada y simple, ni una cosa ni la otra…
Permitidme que defina sucintamente estos dos conceptos, en primer lugar la cláusula suelo es un límite inferior estipulado en el contrato hipotecario en virtud del cuál el tipo de interés a aplicar durante la vida de la hipoteca nunca podrá bajar de esa cifra en las sucesivas revisiones que se hagan.
Como contrapeso a esta cláusula suelo, las entidades financieras fijaban normalmente, a su vez, una cláusula techo, es decir, un límite superior estipulado en el contrato hipotecario en virtud del cuál el tipo de interés a aplicar durante la vida de la hipoteca nunca podrá subir de esa cifra en las sucesivas revisiones que se hagan.
Vaya por delante, y a fin de evitar apuntes oportunistas, que no es un tema jurídicamente pacífico y subrayo lo de jurídicamente ya que moralmente no hay discusión. Efectivamente hay distintas sentencias de distintos órganos judiciales a favor y en contra, juzgados mercantiles, audiencias provinciales, etc.… Por ello intentaré sintetizar los aspectos fundamentales de la controversia.
El problema que se ha presentado en numerosas ocasiones frente a los tribunales radica en dos razones fundamentales, jurídicamente distintas y con distinta suerte de resoluciones:
- La existencia de una cláusula suelo y no de una clausula techo.
- Una diferencia excesiva entre los dos tipos que motiva la inaplicabilidad de la clausula techo frente a la eficacia de la cláusula suelo.
Así se ha considerado, en algunas ocasiones, que las citadas clausulas podían ser abusivas y por ende declaradas nulas ya que podríamos estar ante una condición general de la contratación de carácter abusivo por tratarse de una cláusula no negociada individualmente incorporada de manera generalizada por la entidad bancaria, que transgrede en principio de buena fe contractual al ocasionar, en detrimento del cliente, un desequilibrio de las obligaciones contractuales injustificado y favorable para una sola de las partes.
Para dilucidar y traer luz a la controversia, en primer lugar, es necesario determinar si nos encontramos frente a una condición general de la contratación, elemento sometido a intensa discusión y que se encuentra regulado en la Ley 7/1998, de 13 de abril, y que determina que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
Las condiciones generales no son sino las cláusulas de un contrato de adhesión, cuando están destinadas a ser incorporadas a una pluralidad indeterminada de contratos, por tanto, la calificación de una cláusula como condición general no depende de que haya sido, o no, conocida y aceptada libremente por el adherente, sino, más bien, de que el contenido de la misma no haya sido fruto de una previa negociación entre las partes.
En este caso es importante destacar que muchas defensas jurídicas, sin mucho éxito, han intentado demostrar lo imposible, es decir, que los índices suelo y techo eran objeto de negociación entre las partes y no una imposición de la entidad bancaria con el fin de determinar que no era una condición general.
Para continuar es necesario determinar la norma que protege al consumidor, esta es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en el artículo 3 establece el concepto general de consumidor y de usuario al indicar que a efectos de esta norma son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
El art. 82 1. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone en su apartado primero que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
Así pues el concepto de cláusula abusiva se puede centrar en las siguientes características:
- Una estipulación no negociada individualmente.
- Contra las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor.
- Causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato.
El artículo 80 de la misma norma determina los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente debiendo cumplir los siguientes:
- Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
- Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.
- Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
La existencia de pactos de limitación de intereses variables en la contratación de préstamos hipotecarios está prevista y regulada en el anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994, cláusula 3ª bis, apartado 3, por lo que su viabilidad legal, a priori, es clara cosa que no impide que sean sometidas a un control por los Tribunales.
La cuestión entonces estriba en determinar si, como estipulación no negociada individualmente, la llamada cláusula suelo es contraria a la buena fe y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y en este punto es donde cada caso debe tener una argumentación específica atendiendo a sus características concretas.
En relación con el desequilibrio entre derechos y obligaciones destaca la diferencia de los contratos dónde solo existe una clausula suelo frente a los que existen los dos tipos ya que la enorme literatura al respecto determina que efectivamente existe desequilibrio entre las partes en el primer caso y ya no es tan claro en el segundo, pese a que la diferencia entre el suelo y el techo sea insalvable… (me cuesta incluso decirlo…).
La base por la que se argumenta que no existe desequilibrio en este segundo caso no es otra que la norma se refiere a desequilibrio obligacional y no económico, me explico, la realidad, evidente a simple vista, muestra la falta de reciprocidad de las clausula limitativas por la falta de equivalencia entre el suelo y techo a lo que alguna sentencia opone que “cuando la LCU se refiere a la falta de reciprocidad en el contrato, está aludiendo a una reciprocidad obligacional, es decir, a aquella propia de los contratos bilaterales en los que a la obligación de una de las partes se corresponde otra obligación del otro contratante. El contrato de préstamo es un contrato real y unilateral en cuanto que perfeccionado por la entrega del dinero por el prestamista, sólo el prestatario asume obligaciones, que son la de devolver el dinero y pagar los intereses convenidos en el tiempo y plazos estipulados.”
Así debemos tener presente la sentencia de 21 de diciembre de 2011 del Juzgado Mercantil de Cádiz establece, en referencia a otra sentencia del juzgado mercantil 7 de Barcelona, de 12 de septiembre de 2011, que determina "la cláusula suelo es uno de los instrumentos de cobertura ante los riesgos de fluctuación del índice de referencia de los tipos de interés, en este caso el EURIBOR, de cierta relevancia en la actualidad en que este índice ha bajado considerablemente en relación con el existente a la fecha del contrato. Como tal instrumento es lícito y su incorporación a un contrato de préstamo no se vería afectada por causa de nulidad si fuera consentida y pactada entre las partes y el desequilibrio que pudiera generar por sí solo se viera compensado por otros mecanismos (mayores o menores porcentajes en los diferenciales, ausencia de comisiones por vencimientos anticipados o reciproca cláusula techo), todo ello previa y claramente detallado, informado y pactado".
Así que si debo responder a la pregunta planteada inicialmente sobre la posibilidad de reclamar y las posibilidades de éxito de esta reclamación decir que depende… no en cualquier caso… es necesario hacer un detallado y particular estudio anterior a la demanda, analizar las posibilidades de éxito y la estrategia a seguir y después, solo después, decidir sobre el caso concreto, pero está claro que hay posibilidades.
Publicado por:
Alfonso Escolies Miro
Abogado online de Barcelona