20 de marzo del 2014
Las cláusulas suelo (Floor) y techo (Cap) en los préstamos hipotecarios es un tema actual y polémico. En síntesis, el préstamo hipotecario que contempla un suelo, establece un interés mínimo a abonar cada mensualidad, impidiendo el aprovechamiento de las bajadas del Euribor. Las cláusulas hipotecarias con interés suelo, además, aplican un tipo de interés variable, esto es, el Euribor más un diferencial, y con dicho interés la entidad bancaria obtiene un beneficio mayor. De este modo, si la suma del Euribor más el diferencial es menor al interés suelo, la entidad procederá al cobro del interés suelo. Pero si por el contrario, la suma del Euribor y el diferencial es superior al interés suelo, la entidad cobra el Euribor más el diferencial. Ello reduce los riesgos para la entidad bancaria que ganará en cualquiera de los casos. El mismo sistema opera en la cláusula techo, sin embargo, las posibilidades de repentinas y considerables subidas en el Euribor son muy inferiores a las posibilidades de bajadas, al menos teniendo en cuenta las tenencias de los mercados durante los últimos años. Por tanto, la elección del Euribor es la que menos favorece a los particulares contratantes con las entidades financieras, ya es el índice que tiene más riesgos. Según Jaime Terceiro, “Cuando una familia paga de hipoteca más del 25 o 30% de sus ingresos, está asumiendo un alto riesgo”.
De este modo, las cláusulas suelo y techo se nos presentan como condiciones generales de la contratación, ya que contienen elementos característicos de éstas como la predisposición por la entidad bancaria. Para ser abusivas deben ser no negociadas, tener mala fe e imponer un desequilibrio entre las partes. También pueden ser abusivas por la desproporción entre el suelo y el techo o por no contemplar alguno de estos extremos. La cláusula suelo no es nula como tal, sino que es nula en relación con la desproporción que recoja. Y no es nula porque es una materia reglada, admitida y regulada.
Para eliminar la una cláusula de este tipo de nuestro préstamo hipotecario, lo más idóneo será realizar un cambio de entidad (subrogación), pero las entidades sueles ser reticentes a ésta solución. Si dicha opción no fructifica, habrá que acudir a los tribunales a defender nuestros derechos. Sin embargo, parece difícilmente sostenible tras la firma del contrato alegar un posible vicio y desconocimiento de lo contratado. A la hora de analizar la validez del consentimiento prestado, será de gran importancia el conocimiento del contratante acerca de éstas prácticas financieras. Así, no se le presume el mismo conocimiento sobre el contrato a un particular sin relación alguna con las finanzas, que a un empresario dedicado a las mismas. Es resaltable a este respecto la obligación de información que tiene el notario interviniente. Como acto nulo no prescribe, ahora bien, declarada nula una cláusula el contrato no deviene nulo, sino que habrá que integrarlo.
El préstamo hipotecario cumple además diferentes funciones, como contrato, como préstamo financiero y como instrumento financiero.
Diferente instrumento financiero son los SWAPS o contratos de permuta financiera, los cuales son transmisibles como productos financieros que son. Dos sentencias de los últimos meses han declarados éstos instrumentos condiciones generales de la contratación. Además, si la permuta está vinculada a un préstamo hipotecario, el Banco de España es el competente para reclamar sobre la transparencia, pero el Banco de España es favorable a las cláusulas de permuta. Antes hay que reclamar en el Banco particular.
Las últimas sentencias referidas a éstas prácticas financieras han ido perfilando los límites de la nulidad de las mismas. Así, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de León de 11 de Marzo de 2011, acotan su validez en “que el techo no sea, en todo caso, mayor de 12%”. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao de 21 de Diciembre de 2010, declara nula por abusiva la cláusula que tiene suelo pero no techo. Pero sin duda, la más relevantes de las sentencias al respecto, es la del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de Octubre de 2010, en la que el juez Miguel Ángel Navarro señala “Declaro la nulidad, por abusivas, de las denominadas ‘cláusulas de suelo’ en los préstamos hipotecarios a interés variable con consumidores (…), dado el desfase apreciado de las mismas en relación a las cláusulas techo que las acompañan”. “El tope máximo es tan alto que estadísticamente nunca se va a dar”, concluye el juez.
En dicha sentencia se considera además el carácter unilateral de dichas cláusulas, al señalar que son “impuestas” por las entidades bancarias al usuario, quien “debe aceptarlas y adherirse a ellas si quiere el servicio” dentro de las cláusulas generales del préstamo hipotecario, por lo que “no hay una negociación generalizada“, sino que nacen de “actuaciones unilaterales de las entidades bancarias en función de diversos criterios de su absoluta discrecionalidad frutos de su política de captación de clientes”.
A este respecto, fuentes del sector han explicado que las denominadas cláusulas de suelo y techo están admitidas y reguladas por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que sólo exige que se informe de ellas a los prestatarios. Por su parte del Banco de España, remitido el pasado mes de mayo al Senado, concluye que las cláusulas que limitan la variación de los tipos de interés son condición esencial del contrato, al formar parte del precio, que es la estipulación más importante del préstamo, favoreciendo la estabilidad financiera y siendo positivas desde el punto de vista del coste medio para los clientes.
Cabe concluir que la cifra del suelo y del techo se deben ir conformando por la jurisprudencia. Actualmente existe una iniciativa legislativa en el congreso que contempla la ilegalidad de la cláusula cuando entre el suelo y el techo haya más de 4 puntos.
Publicado por:
Fernando Babi Ruiz
Abogado online de Sevilla