DERECHO DE FAMILIA: DIVORCIO Y DIVISIÓN DE BIENES

12 de noviembre del 2014

Hay tres modos de divorciarse:

• De común acuerdo : cuando después de dos años de casados los cónyuges piden la separación mediante un escrito judicial firmado por ambos. Se fijan dos audiencias, en la primera explican al juez los graves motivos por los cuales quieren divorciarse, y en la segunda, que se hace dos meses después, le dicen al juez que no se reconciliaron. Luego el juez los divorcia. Es un juicio que dura muy poco tiempo.

• Por estar separados desde hace más de dos años : Cualquiera de los cónyuges puede pedir el divorcio sin necesidad de que el otro esté de acuerdo. Tiene que probar sólo que están separados desde hace, como mínimo, dos años. Esta prueba puede hacerse con tres testigos y otros medios sencillos. Luego de probado la separación el juez los divorcia. Este juicio también dura poco tiempo, aunque un poco más que el anterior.

• Porque el otro cónyuge es culpable de algún hecho que la ley sanciona con el Divorcio : Este juicio lo inicia uno de los cónyuges contra el otro y tiene que probar algún hecho que la ley sanciona con el divorcio por culpa del que lo realizó. Estos hechos pueden ser: adulterio, tentativa contra la vida del otro, incitar al otro a cometer delitos, abandono voluntario y malicioso, injurias graves. Es un juicio muy prolongado y mortificante porque ventila la intimidad de la convivencia. Si hay hijos éstos suelen padecer esa guerra judicial entre los padres. Es también muy costoso por todo el trabajo que demanda a los abogados que intervienen y a los peritos que con frecuencia deben intervenir. Una vez probado que alguno de ellos cometió alguno de los hechos que la ley sanciona con el divorcio, el juez los divorcia pero establece que es por culpa de uno de ellos -o de ambos- en tal caso el cónyuge culpable tiene la obligación de pagar alimentos al cónyuge inocente, además de los alimentos que pueda corresponder pagar por los hijos.

Los bienes del matrimonio
Cualquiera que sea la manera de divorciarse los bienes del matrimonio se tienen que distribuir por partes iguales entre los ex cónyuges. Aunque esta manera de distribuir se puede modificar de común acuerdo entre ambos. Pero los únicos bienes que entran en esta distribución son los que se llaman "gananciales", por lo cual hay que distinguirlos de los que se denominan "bienes poropios"
1) Bienes propios y gananciales

Al dictarse la sentencia de divorcio se establece también que se disuelve la sociedad conyugal. La "sociedad conyugal" se refiere al conjunto de los bienes que los cónyuges adquirieron durante el matrimonio hasta la fecha en que iniciaron la demanda, o que se notificó la demanda en caso de ser iniciada por uno de ellos. Estos bienes se llaman "gananciales" y provienen del trabajo de cualquiera de los cónyuges, sin que importe que uno gane muchísimo y el otro muy poco o nada.

En cambio no entran en la "sociedad conyugal", es decir no son los bienes gananciales que hay que repartir cuando se dicta la sentencia de divorcio, todos aquellos bienes que cada uno de los cónyuges tenía cuando era soltero. Por ejemplo, si ella tenía un departamento antes de casarse, ese bien es de ella sola y no hay que darle nada al otro al divorciarse. Tampoco son bienes gananciales aquellos que alguno de los cónyuges puede recibir duarnte el matrimonio, que provienen de una herencia, por ejemplo si fallece el padre y recibe su parte como hija o hijo, es un bien propio. O si alguien le regala algún bién, un coche, una casa, esto también es propio.

2) Bienes propios comprados durante el matrimonio

Suele ocrrur que durante el matrimonio uno de los cónyuges decide vender un bien propio, es decir, que tenía antes del matrimonio, o que recibe una herencia y decide vender alguno de los bienes heredados, que son propios. Con el dinero que obtiene de la venta de ese bien propio decide comprar, pongamos, un departamento. En este caso, ese departamento que se compró con dinero proveniente de la venta de un bien propio, no es un bien ganancial, es decir, no pertenmece al matrimonio y no debe ser compartido con el otro o la otra al divorciarse. Pero hay un problema que hay que tener en cuenta. En la escritura de compra hay que dejar constancia que el dinero con el que se compra provino de la venta de un bien propio, que hay que especificar y, además, es muy conveniente que el otro cónyuge esté presente en la escritura y preste conformidad con esa manifestación. ¿Porqué es conveniente tomar estos recaudos? Porque la ley presume que un bien que se compra durante el matrimonio es ganancial. Esta presunción de la ley se puede dejar sin efecto mediante pruebas de que el bien comprado durante el matrimonio es propio, porque provino de la venta de un bien propio, dejando constancia en la escritura de compra lo que antes indiqué. De este modo la prueba ya está producida y ya la ley no presume que ese bien es ganancial, sino propio.

3) Bienes gananciales provenientes de los bienes propios

Del bien propio puede sin embargo surgir una riqueza que es ganancial. Por ejemplo si una casa que era de uno de los cónyuges antes de casarse, se decide alquilar. El alquiler que se obtenga durante todo el período del matrimonio es ganancial. O sea que si con ese alquiler se fue comprando algún otro bién, pongamos un coche, ese vehículo será ganancial y al divorciarse deberá ser distribuido entre ambos cónyuges, aunque la casa de cuyo alquiler provino el dinero con el cual se lo compró siga siendo propia y no deba ser compartida con el otro cónyuge.

Otro ejemplo lo tenemos en el negocio que podía haber tenido uno de los cónyuges antes de casarse, que es propio. Si durante el matrimonio ese negocio creció y aumentó su valor, ese mayor valor que tiene el negocio al divorciarse es también ganancial y debe compartirse con el otro cónyuge.

Con las acciones de una sociedad o títulos que puede tener uno de los cónyuges antes de casarse ocurre lo mismo. Estas acciones y títulos son propios, pero los dividendos que rinden son gananciales, y si en lugar de distribuirse estos dividendos la sociedad decide capitalizarlos, esta capitalización también es ganancial y debe distribuirse entre ambos cónyuges al divorciarse, aunque las acciones y títulos no deban compartirsde con el otro.

Distribución de los bienes gananciales

1) Pautas de negociación entre las partes

Dijimos que la sentencia de divorcio establece que queda disuelta la sociedad conyugal. Esto significa que deben distribuirse los "bienes gananciales". ¿Cómo se hace esta distribución? Todo sería muy fácil si hubiera, por ejemplo, dos departamentos de la misma cantidad de ambientes, dos coches del mismo valor, etc. Pero las cosas no suelen ser así. Lo habitual es que existan bienes de muy diferente valor y que no se puedan compensar el valor de uno de ellos con el valor de otro o varios otros bienes.

El primer paso es tratar de asignar un valor a cada bien que se va a distribuir. Para ello se recurre a inmobiliarias para que tasen, por ejemplo, las propiedades. Con dos o tres tasaciones que cada uno pida por su cuenta ambas partes pueden tener una noción bastante acertada acerca del valor de los inmuebles. Para los coches hay revistas especializadas que pueden indicar los valores actuales de los coches usados. Respecto del mobiliario de la casa, en general, si no hay una guerra muy grande entre los que se divorciaron, la distribución es en función de las necesidades. Por ejemplo, si hay hijos menores que quedan con la esposa -o con el marido según los casos- el televisor, las camas, la heladera, la computadora familiar, las mesas, los elementos de la cocina y, en general, el mobiliriao de la casa, quedan con el cónyuge que tendrá la tenencia de los hijos. Pero en esto, como en toda la negociación, depende de que el resentimiento no sea mayor que el sentido común.

De estas negociaciones no surge que cada uno se queda con el 50% exacto, ya en todos los casos los valores son estimaciones aproximadas y además porque el valor de los bienes en uso nunca tienen una cotización exacta en el mercado, sino una aproximada que son las que estiman los expertos. Por eso hablamos del sentido común y que no prime el odio, ya que siempre hay motivos fundados en los valores del mercado para rechazar toda propuesta de distribución.

Es necesario obrar con la cabeza fria, aunque el corazón esté caliente por la reciente separación o por la fuerte discusión que pueda haber por el tema de los alimentos o bien porque uno no quería el divorcio y el otro o sí.

Si es el juez el que tiene que dirimir el conflicto en la distribución de los bienes, las dos partes pieden, porque la manera en que actúa la Justicia cuando no se ponen de acuerdo los ex cónyuges es llevando a remate los bienes. Y en el remate nunca se saca el valor del bién que se subasta, sino muchísimo, pero muchísimo menos.

Este es uno de los casos en que la satisfacción del odio -que impidió el acuerdo- tiene un alto costo en dinero para los ex cónyuges, y en sufrimiento para los hijos. Recurrir a la Justicia para hacer lo que las partes no pudieron hacer de común acuerdo, es una última instancia luego de haber agotado y fracasado en todas las instancias de negociación, de medidas judiciales que a veces son necesarias, y de mediación, que es un recurso muy efectivo en estos casos.

2) Los bienes comprados después de la separación de hecho

La ley establece que aquellos bienes que se adquieran después de la separación de hecho serán gananciales sólo respecto del cónyuge que no fue el culpable de esa separación. Así, el que se va del hogar conyugal, sea la esposa, sea el marido, si necesita comprar algún bien registrable, como un coche o un inmueble, tiene que tener la debida precaución, ya que el retirarse del hogar lo hace, en principio, culpable de esa separación y por eso lo que compra deberá participarlo con el otro o la otra al divorciarse. Esta es una presunción, porque a veces uno de los cónyuges se va por la violencia al que el otro lo somete, en cuyo caso no puede ser considerado culpable de la separación. De cualquier modo es conveniente tener en cuenta esta disposición de la ley que establece que la separación de hecho no hace cesar la sociedad conyugal respecto de uno de los dos cónyuges: el inocente de esa separación.

3) La vivienda familiar

Durante la tramitación del divorcio, o aun antes en casos de urgencia - por ejemplo si hay violencia- el juez puede decidir que uno de los cónyuges se quede en la vivienda donde vivió la familia y que el otro -o la otra- se retire. Esta asignación de la vivienda a uno de los cónyuges se puede prolongar luego de dictada la sentencia de divorcio e incluso el cónyuge que la ocupa puede oponerse a que se se venda para entregarle al otro la mitad que le corresponde en caso de ser ganancial, si esa medida le causa un gravamen -por ejemplo si tiene la tenencia de los hijos menores y no dispone de otro inmueble- siempre que no haya sido culpable del divorcio. Incluso la ley le faculta permanecer en la vivienda aun en el caso de que sea un bien propio del que no la habita, pero en este caso el juez fija un alquiler a favor del otro y un plazo a esa locación forzada.

4) La empresa familiar

Respecto de la manera de liquidar este bien, la mayor dificultad es determinar su valor, en el que hay que considerar la parte material (valor del inmueble, si es propiedad, instalaciones, materias primas, etc.) y su valor como fondo de comercio. Una vez establecido, el cónyuge que continuará con la explotación deberá abonar al otro el 50% del valor total -en caso de ser totalmente ganancial- o de la parte ganancial que se haya podido determinar, en caso de ser originariamente propio y que se haya capitalizado a lo largo del matrimonio. Es conveniente evitar que los conflictos que suscinte esta negociación y las actuaciones del divorcio, lleven al cónyuge que no maneja el negocio a solicitar medidas judiciales, como intervención o pericias contables, que son muy costosas y perturban el funcionamiento de la empresa. Una vez acordado los valores, hay que intenar ponerse de acuerdo en la manera de pagarle al otro u otra la parte que le toca. Este pago puede hacerse mediante compensación con otros bienes, plazos de pagos o los modos que puedan convenir, ya que si no logran ponerse de acuerdo habrá que vender la empresa para distribuirse el dinero, o rematarla judicialmente si no hay acuerdo tampoco para su venta.

Consejo del abogado

El primer consejo es que es conveniente consultar al abogado de familia cuando las cosas empiezan a andar mal y se tienen los primeros pensamientos acerca de la posibilidad de separarse, o antes, cuando hay muchas discusiones o situaciones de gran incomodidad.

Si no se hizo esta consulta y la situación llegó a un punto crítico en el que se impone tomar una decisión, antes de tomarla, esta ves sí consulte con el abogado. Sin ese consejo la decisión que se tome estará guiada por el odio, la angustia, el hastío, en fin, por un conjunto de emociones dolorosas que suelen llevar a huir de la situación, o a atacar al otro u otra. Esto no resuelve el conflicto, sino que tiende a perpetuarlo, porque llevará al otro u otra a aumentar su odio y reaccionar del mismo modo. Para dar los pasos adecuados en las rupturas matrimoniales, hay que poderlos pensar. El consejo del abogado le ayudará a pensar qué es lo que le conviene hacer, y se podrá elaborar una estrategia de lo que quiere o puede conseguir. Tener una estrategia no sólo tranquiliza sino que llega a resolver la crisis matrimonial, evitando su dolorosa y costosa prolongación.

Publicado por:

José Santiago Marano

Abogado online de Buenos Aires