CLAUSULAS SUELO: Auto del TS de 03/06/2013 de aclaración Stcia 09/05/2013

14 de junio del 2013

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
PLENO
AUTO DE ACLARACIÓN
Fecha Auto: 03/06/2013
Recurso Num: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL 485/2012
Fallo/Acuerdo: Auto Aclaración
Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Gimeno-Bayón Cobos
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Ramallo Seisdedos
Escrito por: ezp
Nota:
AUTO DE ACLARACIÓN
Recurso Num.: 485/2012
Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Gimeno-Bayón Cobos
Secretaría Sr./Sra.: Ilmo. Sr. D. José María Ramallo Seisdedos
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CIVIL
PLENO
Excmos. Sres.:
D. Juan Antonio Xiol Ríos
D. Francisco Marín Castán
D. José Ramón Ferrándiz Gabriel
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Sebastián Sastre Papiol
D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil trece.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: LA SENTENCIA
1. El pasado nueve de mayo de dos mil trece dictamos la sentencia
241/2013, cuya parte dispositiva dice:
"Primero: Estimamos el segundo submotivo del tercer motivo del
recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por
Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios, representada
por la procuradora de los tribunales doña María José Rodríguez
Teijeiro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Sevilla (Sección Quinta) el día siete de octubre de dos mil once, en
el recurso de apelación 1604/2011, interpuesto contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla en los
autos juicio verbal 348/2010 y, en su consecuencia, reconocemos
a la expresada Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios
capacidad procesal en este pleito para ejercitar la acción colectiva
de cesación de condiciones generales de la contratación
impuestas por entidades financieras.
Segundo: Desestimamos el primer y segundo motivos y el primer
submotivo del tercer motivo del recurso extraordinario por
infracción procesal interpuesto por la indicada Asociación de
Usuarios de los Servicios Bancarios, comparecida en autos bajo la
antedicha representación de la procuradora de los tribunales doña
María José Rodríguez Teijeiro, contra la expresada sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el
día siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelación
1604/2011.
Tercero: No procede la imposición de las costas del recurso
extraordinario por infracción procesal que desestimamos.
Cuarto: Estimamos en parte los recursos de casación interpuestos
por el Ministerio Fiscal y por la referida Asociación de Usuarios de
los Servicios Bancarios contra la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el día siete de
octubre de dos mil once, en el recurso de apelación 1604/2011,
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Mercantil número 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010,
y casamos la sentencia recurrida.
Quinto: Asumimos la segunda instancia y estimamos en parte los
recursos interpuestos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA,
Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco S.A.U. contra la
sentencia dictada el treinta de septiembre por el Juzgado de lo
Mercantil número 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010.
Sexto: Desestimamos en parte la demanda interpuesta por
Asociación de usuarios de los servicios bancarios (Ausbanc
Consumo) y declaramos que no ha lugar a declarar la nulidad de
las cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo a interés
variable suscritos con consumidores.
Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas
en las condiciones generales de los contratos suscritos con
consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente
de hecho primero de esta sentencia por
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a
interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice
de referencia, repercutirán en una disminución del precio del
dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un
elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como
contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre
los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del
consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos,
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible
del tipo de interés en el momento de contratar, en fase
precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre
el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA,
Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco S.A.U. a eliminar
dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar
en su utilización.
Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos de préstamo
hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG
banco S.A.U. demandadas, concertados con consumidores en los
que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos
cesar y eliminar.
Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no
afectará a las situaciones definitivamente decididas por
resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya
efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.
Decimoprimero: Acordamos la publicación de los apartados sexto,
séptimo y octavo del fallo de esta sentencia en un diario de los de
mayor difusión de la provincia de Sevilla, con letra de tamaño 10 o
superior, a cargo de las demandadas por terceras e iguales partes
en el plazo de 30 días desde su notificación.
Decimosegundo: No procede imponer las costas del recurso de
casación que estimamos en parte.
Decimotercero: No procede imponer las costas de ninguna de las
instancias".
SEGUNDO: LA PETICIÓN DE ACLARACIÓN
2. Los procuradores de los tribunales doña Ana Llorens Pardo, don
Rafael Silva López y don Guillermo García San Miguel Hoover, en
nombre y representación respectivamente de Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, SA, NCG Banco, S.A.U. y Cajas Rurales Unidas, S.C.C. han
presentado solicitud de rectificación, aclaración y subsanación de la
sentencia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 214 y 215 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
interesando que la Sala acuerde lo siguiente:
1.- Corregir el apartado séptimo del fallo de la Sentencia en el
sentido de sustituir la remisión a los “apartados 2, 3 y 4” del
antecedente de hecho primero por la referencia a los “apartados 3,
4 y 5” de dicho antecedente.
2.- Aclarar el apartado séptimo del fallo de la Sentencia en el
sentido de que la declaración de nulidad sólo es predicable
respecto de las cláusulas suelo allí indicadas, de modo que
satisfacen el requisito de transparencia las cláusulas suelo
respecto de las que se hayan observado al menos una o algunas
de las medidas indicadas en las letras a) a f) de dicho apartado o,
en su defecto, respecto de las que se hayan adoptado medidas
equivalentes (como por ejemplo la comunicación de información
verbal o por escrito, o la previa entrega y devolución firmada de la
oferta vinculante u otro documento análogo).
3.- Aclarar lo resuelto en el apartado Séptimo del fallo de la
Sentencia, en relación con el Sexto, en el sentido de especificar:
(i) En qué casos, o a partir de que momento temporal, ha de
entenderse que la entidad financiera se encontraba en una
situación en que “se hacía previsible que las oscilaciones a la
baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible
en el coste del préstamo” y, en consecuencia, a que contratos
vigentes afectan los pronunciamientos de la Sentencia.
(ii) Si, a sensu contrario de los razonamientos de la Sentencia,
debe entenderse que en concretos casos en los que los
consumidores se han beneficiado de las bajadas de los tipos
de interés durante un determinado periodo de tiempo, sin que
por tanto viesen frustradas sus expectativas de abaratamiento
del crédito, no concurre el requisito de la abusividad.
4.- Corregir y subsanar el apartado decimoprimero del fallo de la
Sentencia en el sentido de acordar la publicación íntegra del fallo
o, al menos, de los apartados sexto a décimo".
TERCERO: OPOSICIÓN A LA ACLARACIÓN
3. A la aclaración se opuso la procuradora de los tribunales doña María
José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de la Asociación de
Usuarios de los Servicios Bancarios (AUSBANC CONSUMO), mediante
escrito que contiene el siguiente suplico:
"Suplico a la Sala; Que teniendo por presentado este escrito, se
sirva admitirlo, por cumplimentado en tiempo hábil y en forma legal
el trámite de alegaciones conferido y, en su mérito, teniendo por
realizadas las anteriores manifestaciones, acuerde denegar en su
integridad la solicitud formulada de contrario de rectificación,
aclaración y subsanación de la Sentencia, manteniendo la misma
en sus términos".
Es Magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayón
Cobos, Magistrado de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES
1. La petición de rectificación
4. La petición de rectificación se sustenta en que el pronunciamiento
séptimo del fallo incurre en un error material evidente, dado que la
mención a “los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de
esta sentencia”, ha de referirse a los apartados “3, 4 y 5” de dicho
antecedente de hecho.
2. Procedencia de la rectificación
5. Como indica la parte, el pronunciamiento séptimo de la sentencia
incurre en un error material evidente, al indicar que los apartados de la
sentencia en los que se transcribían las cláusulas suelo cuya declaración
de nulidad interesó la demandante eran los apartados 2, 3 y 4 del
antecedente de hecho primero de la sentencia, cuando en la realidad
eran los apartados 3, 4 y 5 del indicado antecedente de hecho primero.
6. En consecuencia, procede la rectificación del error material interesada.
SEGUNDO: PRIMERA ACLARACIÓN
1. La petición de aclaración
7. La primera de las aclaraciones pretendidas se fundamenta en que el
apartado séptimo del fallo de la sentencia, no precisa si la declaración de
nulidad de las cláusulas ha de apreciarse caso por caso, y tampoco
indica si la nulidad se proyecta sobre las cláusulas en las que concurran
todas las circunstancias indicadas en las letras a) a f) del apartado
séptimo del fallo o, por el contrario, también se proyecta sobre las
cláusulas suelo cuando tan solo concurren alguna o algunas, pero no
todas.
8. También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia no
concreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse
suficientemente informado el consumidor en cada caso, de tal forma que,
entre las medidas, se hallarían: la información que verbalmente o por
escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar
el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta
vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato;
y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio
notario autorizante, o fuera de aquél.
9. A lo expuesto añade que todo ello “sin perjuicio, además, de las
particularidades que pueden concurrir en relación con estas exigencias,
como en el supuesto de préstamos formalizados sobre la base de ofertas
realizadas y negociadas con instituciones privadas de carácter asociativo,
tales como colegios profesionales, sindicatos de empresas, mutualidades
o asociaciones, a favor de los respectivos colectivos a los que
representan, y a las que posteriormente se acogen sus integrantes”.
2. Valoración de la Sala
2.1. El juicio de transparencia.
10. La sentencia proclama la licitud de las cláusulas suelo condicionada a
que se observe la especial transparencia exigible en las cláusulas no
negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los
contratos suscritos con consumidores.
11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno
de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadascuya
conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen
consideradas no transparentes.
12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo
queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros
tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las
concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva
de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra.
Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea
suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a
efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.
2.2. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor
perfectamente informado.
13. También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se
interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia
y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor
pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado
cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser
alcanzado por pluralidad de medios. Para el futuro, no puede anudarse
de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas
veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. Y hacia el
pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a
eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas.
2.3. La imposibilidad de suscitar cuestiones nuevas en los escritos de
aclaración.
14. La referencia a los préstamos formalizados sobre la base de ofertas
realizadas y negociadas con instituciones privadas de carácter asociativo
contenida en el escrito de aclaración, en la que se insinúa que la doctrina
de la Sala no es aplicable a tales supuestos, excede con mucho del
limitado ámbito que para la aclaración señala el artículo 214 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ya que se trata de una cuestión que no ha sido
decidida en la sentencia cuya aclaración se suplica.
2.4. Improcedencia de la aclaración.
15. Consecuentemente con lo expuesto no procede aclarar el extremo
séptimo del fallo en el sentido interesado.
TERCERO: SEGUNDA ACLARACIÓN
1. La petición de aclaración
16. La segunda de las aclaraciones pretendidas, sostiene que el apartado
séptimo del fallo no precisa el momento temporal en el que las entidades
financieras estaban en condiciones de prever que las oscilaciones a la
baja del índice de referencia, no repercutirían de forma sensible en el
coste del préstamo, y tampoco indica si concurre el requisito de
abusividad en aquellos casos en los que los consumidores se han
beneficiado de las bajadas de los tipos de interés durante un periodo de
tiempo.
2. Valoración de la Sala
2.1. Las cláusulas abusivas eventualmente no lesivas.
17. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés
variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el
profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo,
variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de
falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que
concurra ningún otro requisito.
18. El hecho de que circunstancialmente la claúsula haya resultado
beneficiosa para el consumidor durante un periodo de tiempo no la
convierte en transparente ni hace desaparecer el desequilibrio en contra
de los intereses del consumidor, ya que, como hemos indicado, la
cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la
prestamista frente a las bajadas del índice de referencia.
2.2. Procedencia de la aclaración.
19. Aunque lo expuesto se desprende con claridad de la sentencia, por
razones prácticas, a fin de evitar cualquier posible equívoco, procede
aclarar el extremo séptimo del fallo en el sentido de que la nulidad de la
cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor
se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de
referencia.
CUARTO: LA SUBSANACIÓN
1. La petición de subsanación
20. La petición de subsanación se sustenta en que la condena a publicar
exclusivamente los apartados sexto, séptimo y octavo del fallo de la
sentencia en un diario de los de mayor difusión de la provincia de Sevilla,
supone un desajuste con lo razonado en el fundamento de derecho
decimoctavo de la sentencia, ya que en el mismo se argumenta la
publicación del fallo en su integridad. Además, afirman quienes interesan
la aclaración, podría afectar a la interpretación y entendimiento que los
consumidores pudieran realizar del fallo, en la medida en la que se
excluyen de la publicación los apartados noveno y décimo del fallo,
relativos, respectivamente, a la declaración de subsistencia de los
contratos de préstamo hipotecario en vigor que contengan cláusulas
suelo, y a la irretroactividad de la sentencia.
2. Valoración de la Sala
2.1. La finalidad de la publicación de la sentencia.
21. En determinados supuestos nuestro sistema admite la condena a la
publicación total o parcial de las sentencias -así los artículos 63.1.f) de la
Ley de Patentes, 41.1.f) de la Ley de Marcas y 53.1.f) de la Ley de
Protección Jurídica del Diseño Industrial, se refieren a la publicación de
las sentencias y los artículos 138 del texto refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual y 32.2 de la Ley de Competencia Desleal a la
publicación total o parcial-.
22. En el caso de condiciones generales de la contratación el artículo 21
de la Ley 7/1998, atribuye al tribunal la facultad de acordar la publicación
del fallo de la sentencia, lo que, como se razona en el apartado 295 de la
sentencia cuya subsanación se pretende, debe ponerse en relación con
su finalidad -que la noticia llegue al máximo número posible de
destinatarios de forma útil-. Por ello, dentro de los límites fijados por la
norma, la difusión de la sentencia debe ajustarse a las reglas de la
comunicación de la noticia en función del medio utilizado –prensa escritay
del sector de la población al que la misma se dirige –ciudadano medio
lector de diarios-, que exigen no dificultar el acceso al contenido esencial
del mensaje mediante una extensión excesiva que puede desmotivar su
lectura, enmascararlo, o diluirlo mediante una información exhaustiva
sobre extremos que, aunque importantes, no dejan de ser secundarios y
fácilmente accesibles.
2.2. Procedencia de la subsanación.
23. En contra de lo que pretende la Asociación de Usuarios de Servicios
Bancarios (AUSBANC CONSUMO), el trámite de aclaración no abre de
nuevo el debate sobre lo decidido en la sentencia, cuyos
pronunciamientos sobre el fondo son intangibles. Por el contrario, la
aclaración queda ceñida a subsanar, en su caso, el pronunciamiento
referido al contenido de la publicación del fallo, habida cuenta de que en
los apartados 295 a 297 de la sentencia se alude la misma, sin acotar los
extremos, mientras en el pronunciamiento décimo se limita a los
extremos sexto a octavo.
24. De conformidad con lo suplicado con carácter subsidiario en el
apartado 4 de la solicitud de rectificación, aclaración y subsanación de la
sentencia, procede la publicación de los pronunciamientos noveno y
décimo, además de los contenidos en los apartados sexto, séptimo y
octavo, ya que no merman la eficacia de la noticia, la cual se ajusta a la
nota de prensa facilitada por la Sala a los medios de comunicación y es
conforme con lo razonado en los expresados apartados 295 y 297 de la
sentencia.
QUINTO: LA RECTIFICACIÓN DE OFICIO.
25. El apartado 110 de la sentencia contiene una referencia al apartado
27 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26
octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro), fruto de un error
informático manifiesto, que se introduce en los siguientes términos
“Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado
general, por ejemplo: […]”, al incluir una de las notas internas
entrecruzadas entre los miembros del esta Sala en la elaboración de la
sentencia.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español.
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO: Ha lugar a rectificar la referencia a los apartados 2, 3 y 4 del
antecedente de hecho primero, contenida en el pronunciamiento séptimo
de la sentencia, que debe sustituirse por la referida a los apartados 3, 4 y
5 del indicado antecedente de hecho primero, de tal forma que, donde
dice “Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas
en las condiciones generales de los contratos suscritos con
consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de
hecho primero de esta sentencia […]”, debe decir “Séptimo: Declaramos
la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales
de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 3,
4 y 5 del antecedente de hecho primero de esta sentencia […]”.
SEGUNDO: No ha lugar a la aclaración del extremo séptimo del fallo en
el sentido interesado en la primera de las aclaraciones solicitada.
TERCERO: Ha lugar a aclarar que la falta de información que requiere la
especial transparencia de las cláusulas suelo no negociadas
individualmente, incorporadas a contratos de préstamo hipotecario
suscritos con consumidores, no queda subsanada por el hecho de que en
casos concretos se hayan abaratado los créditos durante un periodo de
tiempo.
CUARTO: Ha lugar a completar el apartado decimoprimero del fallo que
debe decir “Decimoprimero: Acordamos la publicación de los apartados
sexto a décimo del fallo de esta sentencia, ambos inclusive, en un diario
de los de mayor difusión de la provincia de Sevilla, con letra de tamaño
10 o superior, a cargo de las demandadas por terceras e iguales partes
en el plazo de 30 días desde su notificación.
QUINTO: Se suprime la referencia al apartado 27 de la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 octubre 2006 (asunto C-
168/05, caso Mostaza Claro), que se introduce en los siguientes términos
“Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado
general, por ejemplo: […]”.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
Juan Antonio Xiol Ríos Francisco Marín Castán
José Ramón Ferrándiz Gabriel José Antonio Seijas Quintana
Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas
Ignacio Sancho Gargallo Francisco Javier Orduña Moreno
Rafael Sarazá Jimena Sebastián Sastre Papiol
Rafael Gimeno-Bayón Cobos

Publicado por:

David Serra Tarazona

Abogado online de València