ANALISIS A LA DIRECTIVA N° 001-2016- JUS/DGDP-DCMA.

13 de mayo del 2020

Por: William Franz Tufiño Pijo, Director General del Instituto Latinoamericano de Conciliación, Arbitraje y Defensa Legal, Abogado, Conciliador Extrajudicial y Arbitro de Derecho.
Qué, mediante Resolución Directoral Nº 069-2016-JUS/DGDP, de fecha 12 de agosto del año 2016, se aprobó la Directiva N.° 001-2016- JUS/DGDP-DCMA, denominada: “ LINEAMIENTOS PARA LA CORRECTA PRESTACION DEL SERVICIO DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL” , esta Directiva conforme se desprende de su parte considerativa establece nuevos lineamientos que contemplan íntegramente los criterios establecidos por la DCMA (Dirección de Conciliacion Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia), que a esta fecha tenia diversos criterios establecidos plasmados en informes que no han sido considerados en la Directiva Nº 001-2013-JUS/DGDP-DCMA, por lo que resulta necesario establecer nuevos lineamientos.
Dentro de los alcances, menciona: Los criterios establecidos en la Directiva son de observancia obligatoria para los operadores del sistema conciliatorio: Conciliadores Extrajudiciales, Capacitadores, Centro de Conciliacion Extrajudicial y Centros de Formación y Capacitación de Conciliadores.
Consideramos que la Directiva por tratarse de una Resolución Administrativa de menor rango promulgada por los Directores de los Ministerios, es decir, sub-jefes de los respectivos Ministerios, puede precisar políticas y determinar procedimientos o acciones que deben realizarse en cumplimiento de disposiciones legales vigentes, o resolver las diferencias o conflictos que puedan surgir entre las entidades administrativas o mitigar una contingencia en la actividad administrativa de una oficina o resolver y ayudar en problemas rutinarios similares. Y ademas establecer lineamientos a actuaciones administrativas, sin lesionar de manera grosera e ilícita el espíritu de una Ley.
Fluye del contenido de la directiva, serias limitaciones o amputaciones a los alcances del Art. 7 de la ley Nº 26872, Ley de Conciliacion e introduce como materias no conciliables una serie de pretensiones determinadas y determinables, extendiéndose fuera de los alcances de las materias no conciliables establecidas de manera clara y expresa en el Art. 7-A de la ley 26872 como Supuestos y material No conciliables.
Es imperativo mencionar en este análisis lo vertido por Jaime David Abanto Torres, Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la Publicación en linea, Doctrina Practica publicado el 03/04/2017, bajo el titulo “ La conciliación Extrajudicial actual a propósito de los lineamientos contenidos en la Directiva N.° 001-2016- JUS/DGDP-DCMA”.
Desde su entrada en vigencia la Ley de Conciliación N.° 26872 (en adelante, la ley) y sus modificatorias han sido materia de diversas interpretaciones por los operadores de la conciliación extrajudicial y los jueces del Poder Judicial, quienes califican las actas de conciliación como requisito de procedencia de las demandas o como título ejecutivo. Lo mismo que su reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 014-2008-JUS, modificado por el Decreto Supremo N.° 006-2010-JUS, (en adelante, el reglamento).
A través de la página web del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante, MINJUS), hemos tomado conocimiento de la Resolución Directoral N.° 069-2016-JUS/DGDP de fecha 12 de agosto del 2016 que aprueba la Directiva N.° 001-2016-JUS/ DGDP-DCMA sobre Lineamientos para la correcta prestación del servicio de conciliación extrajudicial1, (en adelante, la directiva). Dicha resolución directoral deroga la Resolución Directoral N.° 145-2013-JUS/DGDPAJ, de fecha 23 de setiembre del 2013, que aprobó la Directiva N.° 001-2013-JUS/DGDP- DCMA2 sobre la misma materia.
Han transcurrido varios meses desde su aprobación. Es por ello que en estas líneas queremos compartir algunas impresiones desde nuestro punto de vista como juez civil, sinceramente aficionado por los medios alternativos de resolución de conflictos (MARC’s).
IMPORTANTE
Los criterios adoptados por la directiva son totalmente ajenos al supuesto de hecho de la ley, pues en modo alguno se limita a la indisponibilidad de derechos, sino que invocan otro tipo de consideraciones, tales como el tener una vía propia de tramitación, el ser objeto de actuación probatoria que conlleve declaración de derechos y la inexistencia de conflicto, supuestos totalmente ajenos al supuesto de hecho del artículo 7 de la ley en lo relativo a los derechos indisponibles. Como no podía ser de otra manera, la directiva no agota todos los problemas de la conciliación, pero su contenido nos permite conocer el punto de vista de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (en adelante, DCMA) del MINJUS como ente rector de la conciliación extrajudicial.
La directiva ha generado cierto grado de desazón en los operadores de la conciliación extrajudicial, por lo que merece ser materia de análisis sereno y desapasionado y de crítica constructiva, pues ella nos servirá para reflexionar sobre algunos aspectos del momento presente de la conciliación extrajudicial en el Perú.
La discutible vigencia de la directiva
Lo primero que llamó nuestra atención fue, que a la fecha de publicación de estas líneas ni la Resolución Directoral ni la directiva han sido publicadas en el diario oficial El Peruano.
Lo mencionado líneas arriba es una grave omisión, si tenemos en cuenta que, conforme al artículo 51 in fine de la Constitución Política del Perú, “[...] la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
De esta manera, el Tribunal Constitucional ha sido claro en señalar que “la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma”.
Por consiguiente, en nuestra opinión la directiva bajo análisis no se encuentra vigente debido a que no ha sido publicada oficialmente.
Las materias conciliables
El artículo 7 del Reglamento, precisa que:
Artículo 7. Materias conciliables. Es materia de conciliación aquella pretensión fijada en la solicitud de conciliación. No existe inconveniente para que en el desarrollo de la Conciliación, las partes fijen distintas pretensiones a las inicialmente previstas en la solicitud.
Sintetizando los referidos conceptos la directiva en el punto 5 señala que:
[...] Son materias conciliables aquellas pretensiones determinadas que versan sobre derechos de libre disposición de las partes, plasmadas en la solicitud y las pretensiones determinables las que las partes conciliantes pueden desarrollar en la audiencia de conciliación.
En materia civil
El punto 5.1.2 de la directiva considera, sin ser excluyentes, como pretensiones conciliables en materia civil las de resolución de contrato, incumplimiento de contrato, otorgamiento de escritura, rectificación de áreas y linderos, ofrecimiento de pago, desalojo, división y partición, indemnización, indemnización por separación unilateral de unión de hecho, retracto, petición de herencia, interdicto de retener y recobrar4, obligación de dar suma de dinero, obligación de dar, hacer y no hacer, reivindicación,
IMPORTANTE.
Consideramos un exceso de la directiva el establecer materias no conciliables por supuestos distintos a los previstos en la ley, cuando ello es competencia del legislador. Ello debió ser propuesto en una reforma legislativa. En el punto bajo comento, la directiva infringe nuevamente la ley, incurriendo en un vicio de inconstitucionalidad material. Sobre Mejor derecho de propiedad y de posesión
En el punto 5.5.2, literal a) de la directiva se señala que se requiere declaración judicial que decida a quién corresponde la titularidad del derecho.
En cuanto a la pretensión reivindicatoria, conforme al artículo 923 del Código Civil:
La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
La “reivindicación” se puede definir cómo la acción que tiene el propietario que no posee que dirige contra el poseedor ilegítimo, con el objeto de recuperar la posesión de su bien. En la acción reivindicatoria el demandante debe probar que es el propietario del bien. Por su lado, el demandado no debe tener derecho a poseer.
En los procesos de mejor derecho de propiedad, “[...] se discute el mejor derecho a la propiedad y [...] se debe determinar qué persona tiene el mejor título de dominio respecto de un predio [...]” 
En los procesos de reivindicación suele suceder que el demandado opone un título de propiedad al del demandante con lo que se suscita un conflicto de mejor derecho de propiedad. Siguiendo la jurisprudencia anterior el juez declaraba improcedente la demanda dejando a salvo el derecho de las partes para discutirlo en un proceso de mejor derecho de propiedad.
En la jurisprudencia reciente, la Corte Suprema ha establecido que: Que, la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto que es el dominio; por ella se reclama no sólo la propiedad sino también la posesión.
Que, precisamente en este tipo de procesos debe judicialmente quedar establecido, como lo es en el caso de autos, el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante, es decir, que en la acción de reivindicación también procede determinar el mejor derecho de propiedad, cuando ambas partes tengan dicho título.
Que, tanto el juez de la causa como la Sala Superior ha señalado que el conflicto debe remitirse previamente a un proceso sobre mejor derecho de propiedad. 
Que, sin embargo, no consideran que precisamente en este tipo de procesos debe judicialmente quedar establecido, como lo es el caso de autos, el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante. 
Que, en consecuencia, nada obsta para que en un proceso de reivindicación, se determine también el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho título.
Teniendo en cuenta la pretensión de mejor derecho de propiedad no es más que una variante de la acción reivindicatoria, pretensión que versa sobre derechos disponibles, conforme lo reconoce la propia directiva en el punto 5.1.2, literal o), resulta evidente que la pretensión de mejor derecho de propiedad al igual que la pretensión reivindicatoria, también versa sobre derechos disponibles y, por tanto, es una materia conciliable.
Pongamos un ejemplo. Imaginemos que A y B son los titulares registrales de un mismo inmueble debido a una superposición de áreas, caso lamentablemente frecuente en nuestra realidad. A y B podrían celebrar una transacción.extrajudicial en la cual A reconozca que B es el propietario y como contraprestación A pague a B una suma de dinero para evitar el proceso judicial ¿A alguien se le ocurriría sostener que el derecho de propiedad que es un derecho de carácter eminentemente patrimonial, es indisponible?
Ahora bien, ¿Qué razón entonces habría para que no se permita una conciliación extrajudicial entre A y B? Es evidente que, como en todo conflicto, a falta de acuerdo, la decisión judicial llegará tras el debido proceso.
El hecho que en un proceso de mejor derecho de propiedad se persiga la declaración judicial correspondiente y en él se confronten títulos contradictorios sobre el mismo bien, que van a determinar el derecho de propiedad de los justiciables, con la consiguiente declaración de un derecho preferente de propiedad sobre otro, y que se trate de un derecho declarativo que debe resolverse por el Poder Judicial, no quiere decir que se trate de un derecho indisponible y que por ello se trate de una materia no conciliable.
Bajo esa errada línea de pensamiento, en la medida que todo conflicto no resuelto por las partes tiene que ser resuelto en definitiva por el Poder Judicial, todos los derechos serían indisponibles y, por ende, no existirían derechos disponibles, tesis absurda y equivocada que no resiste el menor análisis.
Los supuestos y materias no conciliables en materia de familia y el acto jurídico posterior a la sentencia:
En el punto 5.2.1, la directiva señala que “privilegiando el interés superior del niño, por tratarse de temas dispuestos en sede judicial o ser materias que versan sobre derechos no disponibles de las partes, no se dará trámite a través de la conciliación extrajudicial” a los casos de extinción de alimentos, prorrateo, reducción y exoneración de alimentos, variación de la tenencia, variación de régimen de visitas, autorización de viaje o trabajo de menor, patria potestad, reconocimiento o conclusión de unión de hecho, filiación, anticipo de herencia, donación de muebles e inmuebles, separación de patrimonios, pago de devengados de pensión de alimentos, colocación familiar, formación del consejo de familia, impugnación de paternidad, anulación de partida de nacimiento, nombramiento de tutor o curador, cambio de régimen patrimonial, separación convencional y divorcio ulterior, la constitución del patrimonio familiar.
En el punto c) se señala que la reducción de alimentos no se tramitará cuando la pensión haya sido establecida en sede judicial. En los puntos e) y f) se señala que la variación de tenencia y la variación del régimen de visitas haya sido determinado judicialmente. En el punto n) se señala que no procede el pago de devengados de pensión de alimentos, pues debe abordarse su pago en la ejecución de la sentencia de pensión de alimentos.
Siempre hemos sostenido que “se puede conciliar extrajudicialmente antes de iniciar el proceso, durante el proceso y aún en ejecución de sentencia”. Para ello, nos amparamos en lo prescrito14 por el artículo 339 del CPC: 
Artículo 339. Acto jurídico posterior a la sentencia. Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de ésta.
La norma es clara. Las partes pueden celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de una sentencia. Y la conciliación es una institución consensual.
El artículo 3 de la ley prescribe que: Artículo 3. Autonomía de la voluntad. La conciliación es una institución consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes. En el mismo sentido, los artículos 3, 4 y 5 del reglamento precisan que: Artículo 3. Definición. La conciliación es una institución consensual, que implica la generación de un acto jurídico, por medio del cual, las partes buscan solucionar su conflicto de intereses con la ayuda de un tercero llamado Conciliador. Se funda en el principio de la autonomía de la voluntad. Artículo 4. El acuerdo conciliatorio. El acuerdo conciliatorio es fiel expresión de la voluntad de las partes y del consenso al que han llegado para solucionar sus diferencias. El acta de conciliación que contiene dicho acuerdo está sujeta a la observancia de las formalidades solemnes, previstas en el artículo 16 de la ley, bajo sanción de nulidad. Artículo 5. Restricciones a la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad a que hace referencia el artículo 3 de la ley, no se ejerce irrestrictamente. Las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter imperativo ni contraríen el orden público ni las buenas costumbres.
No negamos que ha habido casos de conflicto entre sentencias y actas de conciliación en materias de alimentos, tenencia y régimen de visitas. Algunos muy lamentables, por cierto, a tal punto que llegaron a ser conocidos por los medios de comunicación. Ello ha devenido en una mala percepción de la autoridad de cosa juzgada por parte del MINJUS. A tal punto que se ha perdido de vista el carácter consensual de la conciliación y la norma expresa que permite la celebración del acto jurídico posterior a la sentencia. Y qué mejor manera de resolver un conflicto suscitado por una sentencia que acudir a un centro de conciliación y llegar a un acuerdo conciliatorio total o parcial. Y lo peor de todo es que dichas pretensiones no generan cosa juzgada, pues los alimentos pueden ser materia de aumento o reducción, así como la tenencia y régimen de visitas pueden ser materia de variación.
Suscripción de contrato de arrendamiento
En el punto 5.2.2, del literal i) de la directiva, se señala que:
La Conciliación Extrajudicial no es la vía para que las personas suscriben un contrato de arrendamiento pues la naturaleza de la Conciliación Extrajudicial y su intervención es ante la existencia de un conflicto, situación que no se da en ese tipo de contratos.
Lo que la directiva pretende impedir es los casos en que las partes formalizaban sus contratos de arrendamiento mediante un acta de conciliación con acuerdo total, para facilitar el cobro de la renta y el desalojo en la vía ejecutiva.
Otro caso que se dio en la práctica fue el de una cooperativa que formalizaba sus contratos de mutuo con actas de conciliación con acuerdo total que autorizaban el descuento por planilla al socio, de una suma de dinero mensual en caso de incumplimiento, también en la vía ejecutiva. Algunos afectados tuvieron que iniciar procesos judiciales para lograr que se declarase la nulidad del acta de conciliación. Sin embargo, ello no conllevaba la nulidad del acto jurídico, pues el contrato de mutuo había sido suscrito en paralelo con el acta de conciliación, y como este no tiene forma solemne prescrita por la ley bajo sanción de nulidad, la cooperativa podía acreditar la existencia del contrato de mutuo con documentos que acrediten el desembolso del dinero. En el juzgado a nuestro cargo, tuvimos varios de esos casos de ejecución de acta de conciliación con acuerdo total en la vía ejecutiva; en gran mayoría ejecutados no hicieron defensa alguna, y el proceso ejecutivo siguió su curso. Solo en un caso el ejecutado logró que en otro proceso se declarara la nulidad del acta de conciliación. Al tomar conocimiento de dicho fallo, declaramos que no era posible continuar con la ejecución. Ante el pedido de devolución del dinero formulado por el ejecutado, dispusimos que el dinero consignado desde la fecha del fallo que declaró la nulidad del acta de conciliación no fuera endosado a la cooperativa, dejando a salvo el derecho del ejecutado para hacerlo valer con arreglo a ley en vía de acción. Ello, teniendo en cuenta que no se había declarado la nulidad del acto jurídico que suscitó el conflicto que dio lugar al acta de conciliación con acuerdo total. 
Nosotros consideramos que no existe impedimento alguno para que las partes solucionen su conflicto llegando a un acuerdo total consistente en la celebración de un acto jurídico lícito o de un contrato, cuyas cláusulas se formalicen en el acta de conciliación. En algunas veces, en la práctica, el acta de conciliación no resulta útil pues a veces la ley exige el otorgamiento de escritura pública, o esta es necesaria para lograr la inscripción en los registros públicos. Recordemos que el acta de conciliación no es un título que de mérito a inscripciones.
Consideramos un exceso de la directiva el establecer materias no conciliables por supuestos distintos a los previstos en la ley, cuando ello es competencia del legislador. Ello debió ser propuesto en una reforma legislativa. En el punto bajo comento, la directiva infringe nuevamente la ley, incurriendo en un vicio de inconstitucionalidad material. En nuestra opinión, la directiva rebasa los límites de la ley y su reglamento, con lo que se incurre en un vicio de inconstitucionalidad material.
La rendición de cuentas
En el punto 5.2.2, literal d) de la directiva, se señala que:
Constituye un derecho permanente y no negociable de los asociados para la correcta gestión de los negocios sociales. La directiva yerra al señalar que la rendición de cuentas es un derecho no negociable. Cuando hace algunos años ejercimos la abogacía, nuestro cliente (que era demandado) concilió con el demandante en la audiencia de conciliación o fijación de puntos controvertidos y el acuerdo total fue rendir cuentas en un plazo determinado. El juez aprobó el acuerdo sin objeción alguna.
Por otro lado, la directiva no advierte que existen muchos supuestos de rendición de cuentas, como sucede en el caso del albacea, previsto en el artículo 794 del Código Civil:
Artículo 794. Aunque el testador le hubiera eximido de este deber, dentro de los sesenta días de terminado el albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe escrito de su gestión y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los documentos del caso u ofreciendo otro medio probatorio. Las cuentas no requieren la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre que figure una relación ordenada de ingresos y gastos. […]
Las reglas contenidas en este artículo son de aplicación supletoria a todos los demás casos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y gastos o informes de gestión.
Como podemos ver, la norma glosada reconoce que hay otros casos en los que existe deber legal o convencional de rendir o presentar cuentas de ingresos y gastos. Estos casos no han sido considerados como derechos no negociables, por lo que la directiva tiene un trato diferenciado a supuestos iguales, por lo que está vulnerando el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.
4.5. El laudo arbitral
En el punto 5.2.2, literal g) de la directiva, señala que:
El laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, produciendo efectos de cosa juzgada similares a una sentencia judicial, por tanto, no puede ser modificado por la voluntad de las partes.
Consideramos que la directiva incurre en un error pues no tiene en cuenta que no se pretende modificar el laudo sino realizar un procedimiento conciliatorio que facilite la celebración de un acto jurídico que regule su ejecución.
Ello está permitido por el artículo 339 del CPC relativo al acto jurídico posterior a la sentencia, que en nuestra opinión, resulta aplicable por analogía al proceso arbitral. 
Conclusiones
• Al no haber sido publicada en el diario oficial El Peruano, la directiva no se encuentra vigente, adoleciendo así de inconstitucionalidad formal.
• La directiva contiene imprecisiones en las materias conciliables de indemnización pues solo considera los casos de responsabilidad contractual, más no los de responsabilidad extracontractual. En cuanto a la pretensión de pago de mejoras, desconoce que la Corte Suprema ha considerado que por el breve plazo de caducidad es inaplicable el artículo 6 de la ley.
• Al adoptar criterios ajenos al supuesto de hecho del artículo 7 de la ley, en lo relativo a los derechos indisponibles, como el tener una vía propia de tramitación, el ser objeto de actuación probatoria que conlleve declaración de derechos y la inexistencia de conflicto, la directiva incurre en un vicio de inconstitucionalidad material.
• La prohibición de la directiva de conciliar las pretensiones de aumento de alimentos y de variación de tenencia y régimen de visitas cuando exista sentencia judicial, colisiona con el CPC, la ley y su reglamento, incurriendo en un segundo vicio de inconstitucionalidad material.
• La directiva ha aplicado un cuadro general de términos de la distancia derogado. Una nueva directiva disponer la aplicación del cuadro vigente.
• Existe un exceso de la directiva al introducir el “informe debidamente motivado” como una nueva forma de conclusión del procedimiento conciliatorio, cuando ello es competencia del legislador, infringiendo así nuevamente la ley e incurriendo en un tercer vicio de inconstitucionalidad material.
• La directiva introduce cuatro nuevos supuestos de improcedencia de la conciliación extrajudicial, cuando ello es competencia del legislador, infringiendo nuevamente la ley, incurriendo en un cuarto vicio de inconstitucionalidad material.
• La conciliación extrajudicial es obligatoria para el Estado, salvo la excepción prevista en la Ley N.° 30514.

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